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延长员工试用期?依法操作其实不违规

发布时间:06-14  

王某于2015年4月13日入职某公司任技术员,双方签订了固定期限劳动合同,约定:合同期限为三年,试用期两个月,试用期工资4800元,试用期过后工资5600元。同年5月,王某父亲生病入院,王某向公司请事假回家照料,考虑到王某的实际情况,公司批准了王某的请假申请。5月底,王某返岗。


2015年6月,人力资源部向王某提出,由于王某请了半个多月的事假,公司难以判断王某是否达到该岗位的录用标准,需延长一个月试用期,王某接受了公司的提议。随后,公司与王某签订了书面的劳动合同补充协议,载明了试用期延长至7月12日,双方签字盖章。同年8月,王某以公司二次约定试用期为由,要求公司支付超过法定试用期的赔偿金5600元。公司则以双方协商一致变更劳动合同为由,拒绝补发该工资差额,王某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。


试用期的“三个一”

2008年《劳动合同法》施行,明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”(以下简称“三个一”),并且不得用于再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。那么,如何理解“三个一”,劳动合同双方当事人在满足一定条件的前提下延长试用期是否合法,在业界有着不同的看法,值得我们探讨研究。


定性“一次试用期”

案例中,经用人单位与王某双方协商一致后延长试用期,是属于二次约定试用期,还是属于劳动合同变更,对劳动合同双方当事人的这一行为应如何定性,业界有两种主流观点。


一种观点认为,《劳动合同法》第十九条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,这里所说的“一次试用期”是指在任何情况下,同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期,不问原因、不分责任、不看理由,采取一刀切的形式,无论是劳动者离职后再入职,还是劳动者改变工作岗位或工种,都不得再次约定试用期,即使是双方协商一致约定多次,或者在原约定试用期限的基础上延长,都是不允许的。


另一种观点则认为,在满足一定条件时,用人单位可以延长试用期,其行为应定性为劳动合同变更,而非多次约定试用期。《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”这里说的劳动合同变更,是指劳动合同依法订立后,在合同尚未履行或尚未履行完毕之前,经用人单位和劳动者双方当事人协商同意,对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生,是双方已存在劳动权利义务关系的发展。根据这个定义,延长试用期属于变更劳动合同的行为。


案例中,用人单位与劳动者协商一致,双方同意就劳动合同的内容(包括试用期限)进行变更,并严格按照法律法规规定履行相关变更手续,应当定性为双方当事人履行法律赋予的权利,不应理解为二次约定试用期。


延长试用期的建议


用人单位在人力资源管理实务中,案例中的情形偶有发生,一般情况下,有以下几种情形:


一是,某个试用期员工表现平平,但也不是太差,原本约定的试用期没能对其工作能力全面掌握,于是有意向适当延长其试用期再考察一段时间;


二是,用人单位对某个试用期员工考核不合格,或者有其他不符合录用条件的要件出现,但是用人单位由于各种原因一时招不到更合适的人员进行替补,眼前这个员工虽不符合录用条件,可总的来说也不算很差,于是想延长一段时间的试用期再看看;


三是,类似本案的这种情形,用人单位本来可以对王某进行正常考核,可是由于王某请事假半个多月,导致用人单位难以正常考核,于是提出延长一个月试用期。


笔者认为,用人单位在遇到上述情形时,采取与劳动者平等协商延长试用期这种“折中”的方式来进一步了解劳动者,符合当下用人单位用工的现实状况。那么,对于延长试用期,用人单位该如何操作,应当注意哪些事项呢?对此,笔者提出以下几点建议:


须经双方协商一致


根据《劳动合同法》第三十五条的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。可见,变更劳动合同是法律赋予合同双方当事人的权利,是授权性规范,并非法律强制性规定。


在实务中,用人单位和劳动者任何一方,认为需要延长试用期的,均可向对方提出意向(一般为用人单位向劳动者提出),发出要约,对方在接到要约后,作出相关意思表示(或拒绝,或同意,或进一步协商),无论哪种意思表示,双方当事人都应当在完全自愿的前提下表达自己的真实意思。需进一步协商延长试用期的,双方当事人应当就延长的相关期限、待遇等,依照平等自愿、诚实信用的原则,进行充分的沟通,任何一方不得将自己的意愿强加在对方身上。任何一方不同意延长的,另一方不得单方面延长。


应在试用期届满前提出


其一,劳动合同双方当事人任何一方认为需要延长试用期的,必须在劳动合同生效后、在试用期届满前提出。前者是提出延长试用期的存在要件,只有在劳动合同生效后,双方已经约定了试用期限,并在此基础上提出延长试用期的意向,后者是提出延长试用期的合法要件,必须在试用期届满前提出,如果试用期届满再提出延长试用期,则属于二次约定试用期,违反《劳动合同法》强制性规定。


其二,用人单位与劳动者订立劳动合同,双方约定无试用期的,在用工之日前,双方当事人任何一方均可向对方提出延长试用期的意向;用工之后,则不得再提出延长试用期,如前所述,约定试用期并非法律强制性规定,用人单位开始用工后,表示放弃了对劳动者进行试用的权利,不得再向劳动者提出延长试用期。


延长后的试用期不得超过法定期限


《劳动合同法》规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月”。用人单位与劳动者订立劳动合同时,所约定的试用期限,不得超过该款规定的上限期限。


劳动合同双方当事人经协商一致延长试用期的,延长后的试用期限不得超过《劳动合同法》规定的上限期限。案例中,用人单位与王某订立了三年期限的固定期限劳动合同,约定试用期为两个月,后经双方当事人协商一致延长至三个月,没有超过法律规定的上限。


延长试用期应当采用书面形式


其一,根据《劳动合同法》的规定,除非全日制用工外,用人单位与劳动者无论是新订立劳动合同,还是变更劳动合同,都应当采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商就延长试用期达成一致意见的,应当订立书面的劳动合同变更协议,载明变更内容,双方当事人在协议文本上签字盖章予以确认。


其二,劳动合同变更协议由用人单位和劳动者各执一份,作为劳动合同附件保存,与劳动合同具有同等法律效力。


为保障社会稳定,构建和谐劳动关系,减少劳动纠纷,笔者建议用人单位尽量在与劳动者初次订立劳动合同时,在不违反法律规定的前提下,根据劳动者所从事工作岗位的技术含量,充分评估考察期限,约定好相对适当的试用期限,尽量避免事后延长试用期的行为。遇到特殊情况时,可以依法依规延长试用期,但必须严格按照上述要点进行规范操作。  

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